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日志

 
 

海口工商:农夫山泉“检测门”  

2009-12-16 17:29:19|  分类: 媒体视点 |  标签: |举报 |字号 订阅

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 砒霜门事件分析及启示(红盾论坛工商人员的观点)

 

一、事件回放

 

海口市工商局对超市、商场、农贸市场等流通领域的饮料进行专项抽查,委托海口省出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测,初检显示农夫山泉广东万绿湖有限公司生产的30%混合果蔬、农夫山泉广东万绿湖有限公司生产的水溶C100西柚汁饮料和统一企业(中国)投资有限公司生产的蜜桃多汁等3种饮料总砷含量超标。农夫山泉和统一企业对海口市工商局抽检过程和结果的合法性和真实性提出强烈质疑。海口市工商局将涉嫌总砷含量超标的3种抽检产品备份送往中国检验检疫科学研究院综合检测中心复检,经复检,3种产品全部合格。

两次检验结果截然不同,事情真相扑朔迷离,该事件被称为“砒霜门”“罗生门”、“检测门”,在社会上引起轩然大波,海口工商局与出入境检验检疫局备受舆论压力,甚至被指为恶意执法,工商部门行政执法公信力受损严重。农夫山泉与统一的产品是否真为总砷含量超标的真相已无关紧要,事件所凸显的种种问题,对工商部门如何行使流通领域食品安全监管职权具有里程碑史的借鉴意义。

 

二、事件分析

 

在我们开展各种分析之前,首先要分清楚抽样检验与执法抽检的不同。第一、性质不同。抽样检验是工商部门为掌握产品质量状况,提高行业产品质量,为政府质量宏观决策提供信息而开展的监督检查。执法抽检工商部门对已经连的涉嫌违法的当事人生产、销售的产品进行执法抽检,是调查取证的手段之一。第二、依据不同。前者的法律依据是《产品质量法》第十五条第一款、《食品安全法》第六十条第二款及《流通领域商品质量监测办法》、《食品抽样检验工作制度》、《流通环节食品监督管理办法》;后者的法律依据是《行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》。第三对象不同。前者针对的不特定的市场主体,工商部门可以根据监管需要进行抽检;后者的对象是进入案件调查视野的特定当事人。第四处理结果不同。抽样检验不合格的,只能判定具体产品不合格。依据《产品质量法》第十七条首先责令改正,逾期不改正的,由省级以上质量监督部门予以公告,公告后经复查仍不合格的,责令停业,限期整改,整改期满仍不合格的,可以吊销营业执照。依据《食品安全法》第八十二条第二款公布日常监督管理信息。其主要职能是公布监测信息,《产品质量法》与《食品安全法》的规定是一脉相承的,同时,《流通领域商品质量监测办法》第四章也可作为佐证。而执法抽检不合格,工商部门可以通过个别受检产品,判定其他同批次产品的整体质量状况,可直接依据鉴定结对当事人实施行政处罚。通过上述分析可以判定,执法抽检的效力、技术要求、程序严格度都要高于抽样检验。

 

(一)、工商部门是否可以自行抽检

 

农夫山泉指出:流通环节食品安全监测(商品质量监测)中,监测抽样应由工商机关委托法定检验机构进行,工商执法工作人员共同参与,并制作监督检验记录。抽样样品应由检验机构、工商执法人员和被检单位三方确认。海口市工商局10月19日对农夫山泉产品的抽样仅由工商执法人员单方面完成。没有委托检验机构现场依法抽样。抽样亦未经三方会签确认。因此,抽样行为不符相关制度的规定,无法保证监测数据的真实性和准确性。

笔者认为:依据抽样检验与执法抽检的不同点分析,海口工商局对农夫山泉和统一产品进行的抽检显然属于抽样检验而不是执法抽检。《食品安全法》规定工商部门应当对食品进行定期或者不定期的抽查,但《食品安全法》、《食品安全法实施条例》、2004年颁布的《流通领域商品质量监测办法》、2009年7月颁布的《流通环节食品安全监督管理办法》都没有要求应当委托符合法定资质的食品检验机构对流通环节食品进行抽样检验。既然法律授权工商部门行使抽样检验的权力,而法律、法规又无明令要求抽检需有检验机构进行,则工商有权力自行抽检。同年9月颁布的《食品抽样检验工作制度》第一条第(三)项却规定“应当委托符合法定资质的食品检验机构对流通环节食品进行抽样检验”,多少有些画蛇添足的味道。

《食品制度》 关于“应当委托符合法定资质的食品检验机构对流通环节食品进行抽样检验”的规定,其合法性、合理性有待商榷,主要有三点理由:第一、于法无据。《食品安全法》、《食品安全法实施条例》、《流通环节食品安全监督管理办法》在效力等级上分别是法律、法规、部门规章,而《食品抽样检验工作制度》是规范性文件,其依据是《国家工商行政管理总局关于印发<食品市场主体准入登记管理制度>等流通环节食品安全监管八项制度的通知》(工商食字【2009】176号),《食品抽样检验工作制度》的规定在上位法中没有相关依据。第二、于理无依。比抽样检验程序更为严格的执法抽检也没有规定应当委托符合法定资质的食品检验机构对流通环节食品进行抽样检验。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十条第二款规定“法律、法规、规章或者国家有关规定对抽样机构或者方式有规定的,工商行政管理机关应当委托相关机构或者按规定方式抽取样品”,即工商部门在执法抽检时可以自行抽检或委托抽检。反观抽样检验,工商部门理应可以自行抽检。第三、《食品抽样检验工作制度》的对内对外效力判定。《制度》对工商内部而言,无疑具有规范效力。《食品制度》是规范性文件,不是《立法法》意义上的法,不是正式的法律渊源,根据《行政诉讼法》第五十二条及五十三条的规定,规章及与规章具有同等效力的规章解释,人民法院审理行政案件时参照适用,规范性文件不在法院参照范围之内,最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知规定“应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源,对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。”

说白了,《食品制度》是一个内部规范性文件,海口工商局没有委托检验机构进行抽检,只是违反了内部规定,其抽检行为仍然是合法有效地。

 

  (二)、检测结果是否应通知生产商?

 

农夫山泉认为:11月3日至4日海口出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具了总砷超标的检测报告后,农夫山泉没有收到任何有关这次监测的正式书面报告或通知。根据《食品安全法》及其相关法规,组织实施抽样检验的地方工商行政管理机关应当自收到检验结果五个工作日内,将抽样检验结果通知食品生产者。

笔者认为:《流通环节食品安全监督管理办法》第四十条规定“县级及其以上地方工商行政管理机关对食品进行抽样检验时,应当要求检验机构按照国家规定的采样规则进行取样,并将抽样检验结果通知标称的食品生产者。”第四十三条规定“组织实施抽样检验的县级及其以上工商行政管理机关应当自收到检验结果5个工作日内,将抽样检验结果通知被抽样检验人”。在海口工商抽检事件中,食品生产者指的是农夫山泉与统一,被抽样人是指流通领域的经销商。

对《办法》第四十三条没有异议,工商部门应将抽样检验结果通知被抽样检验人即经销商。而对《办法》第四十条的理解产生了很大的歧义,关键是对“并将抽样检验结果通知标称的食品生产者”的主语是谁有不同理解:一种理解是工商部门要求检验机构将结果通知食品生产者,通知的职责在检验机构;另一种理解是工商部门将抽样检验结果通知标称的食品生产者。从条文产生的异议看,该条文的立法技术显然不够高明。

撇开条文所规定的通知责任主体不论,就整个抽检行为而言,工商部门显然具有通知生产者的责任。在海口工商抽检事件中,发起食品质量监测主体是工商局,检验机构只对检验报告的真实性负责,而工商局要对除检验报告外的一系列检验行为负责。检验机构作为独立的第三方机构,是并不隶属于工商部门的,要求检验机构通知生产者不够现实,工商部门也没有要求检验机构履行通知义务的权力,如果检验机构没有应工商的要求进行通知,最后的法律后果还是要工商部门来承担。另一方面,通知生产者的立法本意是要赋予其申请复检的权利,如果只通知经销商而不通知生产商,将来发布日常监管信息后影响最大的是生产商而不是经销商,生产商是重要的利益相关人,究其立法本意,工商部门理应通知受检产品的生产者。因此,海口工商局在初检结果出来后,没有通知农夫山泉与统一,应认定为程序违法。

 

(三)、工商部门是否有权发布消费警示信息?

 

农夫山泉认为:海口市工商局直接跨越卫生行政权利公布食品安全警示信息,直接违法了《食品安全法》,引发了全国人民对食品安全的再次恐慌和国际社会对中国工业制造水平的再次质疑。

笔者认为:先来考察《食品安全法》八十二条的规定:“国家建立食品安全信息统一公布制度。下列信息由国务院卫生行政部门统一公布:(一)国家食品安全总体情况; (二)食品安全风险评估信息和食品安全风险警示信息; (三)重大食品安全事故及其处理信息; (四)其他重要的食品安全信息和国务院确定的需要统一公布的信息。前款第二项、第三项规定的信息,其影响限于特定区域的,也可以由有关省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门公布。县级以上农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门依据各自职责公布食品安全日常监督管理信息。”从该规定看,发布食品安全总体情况的主题是卫生部,发布食品安全风险评估信息和食品安全风险警示信息的也可以由省级卫生部门作出。工商部门依据流通领域食品安全监管职责,有权发布食品安全日常监督管理信息。

海口市工商局于11月24日发布的2009年第八号消费警示,内容是检验不合格的产品批次名录,符合《流通环节食品监督管理办法》第五十条规定。《食品安全法》第十七条规定:“国务院卫生行政部门应当会同国务院有关部门,根据食品安全风险评估结果、食品安全监督管理信息,对食品安全状况进行综合分析。对经综合分析表明可能具有较高程度安全风险的食品,国务院卫生行政部门应当及时提出食品安全风险警示,并予以公布。”海口工商局公布食品安全日常监督管理信息显然不是《食品安全法》第十七条所表述的安全风险警示信息。

但是公布消费警示时,应当表述为“xx经销的xx产品经检验不合格”,而不能直接公布“xx产品经检验不合格”。首先,抽样检验不是执法抽检,无法通过个别样品判定产品整体不合格,只能依据抽样检验发布监管信息,而不能依据该结果作出行政处罚。其次,经销商所经销的产品有可能不是标注生产者生产的,而是假冒产品,贸然发布“xx产品经检验不合格”的信息显然不妥。海口工商局发布的是警示主体是企业而不是生产商,以至于发布的食品安全日常监督管理信息通过网络的推波助澜,产生了巨大的影响力。

 

 (四)、工商部门是否可以自行复检?

 

农夫山泉认为:海口市工商局对我们申请复查的要求置之不理,连夜将抽检产品备份送往北京中国检验检疫科学研究院综合检测中心复检,剥夺了其申请复检的权利。

有观点认为:海口市工商局于11月27日采取自行复检的行动,是直接依据国家工商总局于2005年2月1日发布实施的《流通领域商品质量检测办法》第二十二条的规定 “组织实施监测的工商行政管理机关根据需要,可以另行委托符合法定条件的检验机构进行复检。”而食品安全法及其延伸的法规规章都没有明确规定工商部门不能自行进行复检,由此表明,海口市工商局11月27日的自行复检行为的合法依据即有2005年2月1日的《流通领域商品质量检测办法》支持,食品安全法及其延伸法规规章也没有否定工商部门的自行复检权力,海口工商局自行复检是合法有效的。

笔者不同意这种观点。根据《食品安全法实施条例》第三十四条规定:“申请人依照食品安全法第六十条第三款规定向承担复检工作的食品检验机构申请复检,应当说明理由。”《流通环节食品监督管理办法》第四十二条也规定如下:“对检验结论有异议的,可以依法进行复检。被抽样检验的经营者或者标称的生产者,应当向承担复检工作的食品检验机构申请复检,并说明理由。”行政法规、部门规章都赋予了被抽检人与生产者申请复检的权利,而这项权利对被抽检人与生产者至关重要:首先,《食品安全法实施条例》第三十四条第二款规定,复检机构出具的复检结论为最终检验结论,没有再次复检的机会;其次,对被抽检人与生产者自行选择复检机构的权利可以排除初检机构因由执法部门选择带来的诸多不确定性。海口工商局自行送检,即使送检机构是中国最权威的检验机构之一,实际上是通过自行复检,剥夺了农夫山泉与统一自行选择复检机构的权利。

 

三、事件启示

 

(一)转变“重实体、轻程序”的观念

正当程序现代法治最重要的价值取向,被誉为“看得见的正义”,是现代法治国家的共同选择。在我国,由于受“重实体轻程序”观念的影响,程序意识相对落后,正当程序观念较为落后,海口工商的抽检事件表明了当前工商行政过程中,程序观念仍未深入人心,不少人认为在执法过程中只要保证结果公正就可以了,程序只是签个字、走个过场。

我国的行政法律法规已对程序正义做出了详细的规定。《行政处罚法》第三条第二款规定“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效”,该法第四十一条规定“不依法向当事人告知给予行政处罚的事实、理由、依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚绝地你跟不能成立”。《行政诉讼法若干问题的解释》第三十条第二项规定“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据:(二)被告严重违反法定程序而手机的其他证据”。通过海口工商时间,我们一线的执法队伍一定要由“重实体、轻程序”的观念向“程序、实体并重”的观念转变,严格执行总局的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》。切莫因为一些程序的瑕疵、错误,导致执法无效,满盘皆输。

(二)

第一、可以由工商执法人员进行抽检,有条件的要委托检验机构进行抽检。对预包装食品,产品具有独立性,不需专业人员,工商执法人员可以自行抽检。对散装食品或其他有特定取样规则的产品,要委托检验机构进行抽检。第二、复检结果要同时通知被抽样人与生产者,前者是直接的行政相对人,后者最密切利益相关者。第三、信息公布最好不要以“消费警示”冠名,可以取名为“日常监督管理信息”,防止留下受攻击的漏洞。第四、信息公布应当表述为“xx经销的xx产品经检验不合格”,而是“xx产品经检验不合格”。

 

(三)对行政执法抽检的启示

 

如前所分析,执法抽检的效力、技术要求、程序严格度都要高于抽样检验。海口工商在流通领域进行抽样检验,因没有委托检验机构进行抽检已备受争议,行政执法过程中应尽量按《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十条第二款规定进行。反观当前工商抽检现状,在进行流通领域食品监测时,由于是市局牵头,往往有检验机构人员与工商人员一同完成,而行政执法过程中,由于行为违法案件事件的突发性,迫使执法人员要迅速准确地固定证据,如果每个案件在现场发现涉嫌违法情况后通知检验机构让其派人进行抽检几乎是不可能的。由海口工商的抽样检测看当前工商基层的执法抽检,存在很大的缺陷。因此,工商部门要迫切需要加强对执法人员抽检规则、技术的培训,让执法人员学会正确的抽检方法,可以不求检测机构而能自行抽检才是必有出路。

 

(四)对农贸市场快速检测的启示

 

海口工商在流通领域对经销商的食品抽检风波不断,监管越位、程序违法的质疑,让人不得想起工商的快速定性检测。快速定性检测原本是为在行政执法抽检中,加强涉嫌违法产品送检的准确性,节约行政成本而设立,现在已经成了集贸市场农产品检测的专属品。

第一、工商部门在农贸市场中进行的快速定性检测涉嫌越权。当前,工商部门的快速检测主要应用于农贸市场,农村集贸市场销售的大多为农产品,而《农业产品质量安全法》规定的执法主体是农业部门,而不是工商部门。该法仅在第五十二条规定:“本法第五十条第二款、第三款规定的处理、处罚,由工商行政管理部门决定” ,再看该法第五十条第二款:“农产品销售企业销售的农产品有前款所列情形的,依照前款规定处理、处罚。”第三款:“农产品批发市场中销售的农产品有第一款所列情形的,对违法销售的农产品依照第一款规定处理,对农产品销售者依照第一款规定处罚。” 《农业产品质量安全法》对工商部门的管辖职权做了两次转致规定,让人着实晕眩。究其核心,就是工商只管农产品销售企业与农产品批发市场,也就是说广布与农村的绝大多数农贸市场及其经营户的监管主体是农业部门。工商部门进行快速定性检测涉嫌行政越权。

第二、快速定性检测缺乏法定效力,吃力不讨好。快速检测不是行政执法的法定证据,只具有行政指导的效力,美其名曰“自愿销毁”。可是实践中,恐怕很少经营者会自愿销毁自己的产品,执法人员只能开到教育,如果当事人还不“自愿”,还很多执法人员都会有自己的方法使其达到“自愿销毁”,而其中的某些方法很可能就涉嫌行政违法。常言有云,“好制度使坏人变好,坏制度使好人变坏”,快速定性检测也许不是坏制度,但肯定是有缺陷的制度。

 

(五)扎实工作、切忌浮夸

 

工商部门应该准确地履行新“三定”方案赋予的职责,依据设定职责,发扬扎实工作的作风,切实维护公平、公正的市场竞争秩序,为社会主义市场经济又好又快发展保驾护航。当前各种工作创新可谓层出不穷,但是创新应该是在吃透法定职责、履行本职工作的基础之上进行,将精力投入形式主义的创新,也许能博得一时的喝彩,但最终反受其害的还是工商部门。近几年来,工商部门的职能阵地不断受到其他行政部门的侵蚀,商务部、文化部、卫生部、食品药品监督管理局、质监局等部门对工商职能虎视眈眈,随着其他部门专业化程度的不断提升,工商部门提升专业化程度、增强监管技术含量,迫在眉睫。

 

 

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