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日志

 
 

对《对农夫山泉事件涉及执法程序的分析和反思》的思考  

2009-12-24 10:13:40|  分类: 媒体视点 |  标签: |举报 |字号 订阅

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近期农夫山泉事件倍受社会关注,事件发展上可能出现相关企业与海口市工商局对簿公堂由司法审判以断是非之趋势。该事件在本系统内干部职工也引起高度的关注与激烈的探讨。近日中国红网交流论坛网刊发了一篇关于驳斥农夫山泉律师观点的文章《对农夫山泉事件涉及执法程序的分析和反思》,之后该文章被多家网站转载。该文章撰文人笔锋犀利、文理清晰。但细究相关法律、法规、规章及工商执法实践,笔者认为撰文人的观点无论在法理上还是常理上过于牵强。

    一、    关于抽样程序是否规范的问题

    农夫山泉律师观点:抽样程序不规范。依照相关法规(根据报道,农夫山泉引用的是《食品抽样检验工作制度》有关规定),在流通环节食品安全监测中,监测抽样应由工商机关委托法定检验机构进行,工商执法人员共同参与,并制作监督检验记录。抽样样品应由检验机构、工商执法人员和被检单位三方确认。而海口市工商局对农夫山泉产品的初检抽样仅由工商执法人员单方面完成,没有委托检验机构现场依法抽样,抽样亦未经三方会签确认。因此,抽样行为不符相关制度的规定,无法保证监测数据的真实性和准确性。

    撰文人观点:农夫山泉适用法律法规规章有误,但国家工商总局在发布规章方面也可能存在错误。2009年6月1日生效的《中华人民共和国食品安全法》第六十条规定是这么规定的,“即县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当对食品进行定期或者不定期的抽样检验。进行抽样检验,应当购买抽取的样品,不收取检验费和其他任何费用。县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门在执法工作中需要对食品进行检验的,应当委托符合本法规定的食品检验机构进行,并支付相关费用。对检验结论有异议的,可以依法进行复检。”该条规定里是把抽样检验和检验区分开的,也就是说海口市工商局依据食品安全法第六十条规定,是可以抽样,然后委托有法定资质的食品检验机构进行检验。国家工商总局于2009年7月30日发布的《流通环节食品监督管理办法》第三十七条和第三十八条规定的内容也是参考《食品安全法》第六十条规定,即县级以上工商行政管理局有权抽样和必须委托有法定资质的食品检验机构进行检验。但国家工商总局于2009年8月28日发布的《食品抽样检验工作制度》第一条第(三)项的内容却与《食品安全法》第六十条和《流通环节食品监督管理办法》第三十七条、第三十八条规定相矛盾,要求(县级以上工商行政管理部门)应当委托符合法定资质的食品检验机构对流通环节食品进行抽样检验。《食品抽样检验工作制度》的这一条规定从字面上完全否决了县级以上工商行政管理部门先对流通环节食品自行进行抽样的权力。

    笔者的观点:撰文人的观点有误,断章取义地理解《中华人民共和国食品安全法》第六十条规定。从法条字面层面上的句子成分分析看一共为两款、4句完整句子,关于职能部门抽样检验义务的规定在第1句,而关于检验委托要求的规定在第3句。笔者认为:(一)对第1句的“抽样检验”不得分开理解,“抽样”与“检验”是并列关系,没有任何原由说明两者存在偏正关系,且该款为两句,第2句在没有主语情况下是共用了第1句的主语,由此亦可见“抽样”与“检验”的是并列的。(二)对整条条文不得分开理解,或许是立法者对该条文存在表述不够严谨的情况,但作为执法人员应该从整体上、从立法者原意去理解条文,有关法律法规对商品抽样方式方法与程序有严格的规定,而至目前为止尚无找到法支撑工商部门有技术能力与资质进行抽样的法律、法规或规章,因此我们可以理解第1句与第3句虽然在句式上已断句,但在意义上并未断层:第3句的“检验”更应该理解为“抽样检验”。(三)从执法实践上看,对于商品监测而言,抽样只是一个手段,抽样取得的产品绝大部分会送检(勿须送检的只占极少数,如标签不合要求等,但这类情况并不需要启动抽样程序,执法人员直接可在对市场不正当竞争行为巡查中发现并立案调查后予以认定),据此理解第3句“检验”与“抽样”分离不妥。

    二、    关于检测结果未告知生产者是否违法的问题

    农夫山泉律师观点:检测结果未告知生产者属违法。海南出入境检验检疫局检验检疫技术中心分别对农夫山泉30%农夫果园和水溶C100西柚汁出具了总砷超标的检验报告,农夫山泉没有收到任何有关这次检验的正式书面报告或通知。根据《食品安全法》及相关法规,组织实施抽样检验的工商行政管理机关应当自收到检验结果5个工作日内,将抽样检验结果通知食品生产者。

    撰文人观点:农夫山泉连续犯了概念错误,导致连续得出错误的结论。农夫山泉在此犯的第一个概念错误是将检验报告出具时间和海口市工商局收到检验报告时间视为一谈。根据报道,海口市工商局是11月23日才收到海南出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具的不合格检验报告,11月3日是食品检验机构在检验报告的出具日期。农夫山泉犯的第二个概念错误是误认为自身是被抽样检验人。海口市工商局在10月19日的抽样中,被抽样检验人并不是抽样食品的生产者,而是经销这些食品的经销商。农夫山泉的身份是食品生产者,从来不是被抽样检验人。《流通环节食品监督管理办法》第四十三条和《食品抽样检验工作制度》第(八)项是这么规定的:“组织实施抽样检验的县级及其以上地方工商行政管理机关应当自收到检验结果五个工作日内,将抽样检验结果通知被抽样检验人。”也就是说,海口市工商局必须在五个工作日内有义务通知的,并不是食品生产者农夫山泉,而是被抽样检验人经销农夫山泉的经销商。至于通知食品生产者的规定是有,《流通环节食品监督管理办法》第四十条:“….并将抽样检验结果通知标称的食品生产者。”从内容来看,未提到通知期限和通知方式。

    笔者观点:目前,关于流通领域商品抽检结果以何种方式、何种期限内告知商品经销商(即被抽样检验人)有较完善的法律法规予以确定,而以何种方式、何种期限内商品生产者则仍未见有关法律法规规定,这的确是立法层面上的遗憾。商品生产者作为商品的制造者,其商品的检验检测不利结果对其声誉是至关重要的,为此商品生产者对检验报告应有被告知与处理的权利,行政机关应尊重其上述权利。撰文人上述观点中主要对法律条文逐字逐句理解与辩析无可厚非,但行政法基本原则除合法行政原则外,还是有合理行政原则。依据《流通环节食品监督管理办法》第四十条规定在关于告知商品生产者抽检结果方面虽未提到通知期限和通知方式,但在执法实践中也不可能对通知期限和通知方式有不合常理的措施,如农夫山泉至今未收有关抽检报告则显然不合常理。即便进入诉讼环节时,审判机关在没有明确法律法规或规章情况下也会考虑合理行政之原则。再者,没有明确通知期限和通知方式的本身就无法保护商品生产者行使如何在有效期限、有效方式中提出复检申请等的合法权益。比照《中华人民共和国产品质量法》第十五条明确规定,生产者、销售者对抽查检验的结果有异议的,可以自收到检验结果之日起15日内向实施监督抽查的产品质量监督部门或者其上级产品质量监督部门申请复检,由受理复检的产品质量监督部门作出复检结论。由此可知,如果不告知商品生产者抽检结果,其又如何确定在15天内启动申请复检程序呢?同时根据国家总局的《流通领域商品质量检测办法》第十八条“承检单位应当严格按照检测工作规范和检测实施方案开展检测工作。检测结束后,承检单位应当及时将检测结果报组织实施监测的工商行政管理机关,同时通知样品标称的生产企业”规定,商品生产者有权利知晓抽检结果。

    三、    关于海口市工商局是否剥夺被检单位依法申请复检的权利,自行复检的问题

    农夫山泉律师观点:剥夺被检单位依法申请复检的权利,自行复检。相关法规规定,当食品生产者对抽样检验结果有异议的,应当说明理由,并申请复检,复检机构由复检申请人自行选择。而海口市工商局对农夫山泉申请复查的要求置之不理,并认为只能在市场上重新抽样送检。11月27日,海口市工商局连夜将抽检产品备份送往中国检验检疫科学研究院综合检测中心,自行复检。这些做法没有履行作为一个执法机关应遵守的法律规程,同时再次剥夺了农夫山泉的告知权和复检权,也损害了检测机构的公信力。

    撰文人观点:海口市工商局11月27日自行复检的行动,是依据国家工商总局于2005年2月1日发布实施的《流通领域商品质量检测办法》第二十二条规定,该规定如下:“….组织实施监测的工商行政管理机关根据需要,可以另行委托符合法定条件的检验机构进行复检。”在该办法没有废止前,海口市工商局根据需要自行复检的做法是有法律依据的。至于农夫山泉认为海口市工商局连续两次剥夺食品生产者的复检权的观点,属于认知错误。因为根据《食品安全法实施条例》第三十四条规定:“申请人依照食品安全法第六十条第三款规定向承担复检工作的食品检验机构(以下称复检机构)申请复检,应当说明理由。…”《流通环节食品监督管理办法》第四十二条也规定如下:“对检验结论有异议的,可以依法进行复检。被抽样检验的经营者或者标称的生产者,应当向承担复检工作的食品检验机构申请复检,并说明理由。…”也就是说,农夫山泉应该直接向承担复检工作的食品检验机构申请复检,而不是向并非复检机构的海口市工商局申请复检,海口市工商局拒绝农夫山泉的复检要求之说从何谈起?更别提剥夺农夫山泉的告知权和复检权。

    笔者观点:上述争议的集中点其实就是由谁启动复检程序及如何进行复检程序。撰文人对其所引据的《流通领域商品质量检测办法》第二十二条规定及《流通环节食品监督管理办法》第四十二条规定理解明显有误。《流通领域商品质量检测办法》第二十二条“….组织实施监测的工商行政管理机关根据需要,可以另行委托符合法定条件的检验机构进行复检。”之规定不能作为工商部门启动复检程序的依据。该条文仅是说工商部门在需要复检的时候在选择检验机构可以“另行”委托检验机构,条文重点是“另行”。撰文人对《流通环节食品监督管理办法》第四十二条 “对检验结论有异议的,可以依法进行复检。被抽样检验的经营者或者标称的生产者,应当向承担复检工作的食品检验机构申请复检,并说明理由。…”之规定理解则犯了逻辑错误。依据该条文,被抽样检验的经营者或者标称的生产者是应向“承担复检工作的食品检验机构”申请复检,而非指初检食品检验机构。食品检验机构仅是工商部门的受托方,工商部门是委托方,食品检验机构仅对其所出具的检验报告负责,对被抽检对象作出的抽检行政行为的法律后果与法律责任则由作出该行政行为的工商部门承担。食品生产者在没有与作出抽检行政行为的工商部门在确定选择委托有资质复检机构情况下自行选择复检机构,其复检结果工商部门予以承认吗?其复检结果能为所涉食品“平反正名”吗?显然不能。再者,援引笔者前述第二点观点,在没有告知食品生产者初检结果的情况下,食品生产者又如何行使《流通领域商品质量检测办法》第二十二条规定及《流通环节食品监督管理办法》第四十二条规定的权利呢?同时,比照中国质监部门的执法实践,被抽检相关利害对初检有异议的均是向质监部门申请复检并共同面对复检相关工作的。

    四、关于海口市工商局是否直接跨越卫生行政权利公布食品安全警示信息,直接违反了《食品安全法》第八十二条第一款规定的问题

   农夫山泉律师观点:海口市工商局直接跨越卫生行政权利公布食品安全警示信息,直接违反了《食品安全法》第八十二条第一款规定。且其所公布的检验结果也不是最终的检验结果,引发了全国人民对食品安全的再次恐慌和国际社会对中国工业制造水平的再次质疑。

    撰文人观点:农夫山泉对《食品安全法》第八十二条理解有误,忽视了第十七条对食品安全风险警示的定义。《食品安全法》第十七条规定:“国务院卫生行政部门应当会同国务院有关部门,根据食品安全风险评估结果、食品安全监督管理信息,对食品安全状况进行综合分析。对经综合分析表明可能具有较高程度安全风险的食品,国务院卫生行政部门应当及时提出食品安全风险警示,并予以公布。”从本条规定来看,食品安全风险警示指的是对食品安全状况进行综合分析。海口市工商局发布消费警示的法律依据来自《食品安全法》八十二条第二款规定:“前款第二项、第三项规定的信息,其影响限于特定区域的,也可以由有关省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门公布。县级以上农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门依据各自职责公布食品安全日常监督管理信息。…”。《流通环节食品监督管理办法》第五十条做了进一步的细致规定:“县级及其以上地方工商行政管理机关可以向社会公布下列食品安全日常监督管理信息:….(二)责令停止经营的食品、食品添加剂、食品相关产品的名录;(五)…”。海口市工商局于11月24日发布的2009年第八号消费警示,内容是检验不合格的产品批次名录,符合《流通环节食品监督管理办法》第五十条规定。该消费警示未对食品安全状况进行综合分析,不可能属于食品安全风险警示的范畴。农夫山泉在这个问题上的错误理解实在令人遗憾。

    笔者观点:上述问题的实质是:什么是“食品安全警示信息”,什么是“食品安全日常监督管理信息”。撰文人引据《食品安全法》第十七条规定说明是什么是“食品安全警示信息”同样存在逻辑错误。“国务院卫生行政部门应当会同国务院有关部门,根据食品安全风险评估结果、食品安全监督管理信息,对食品安全状况进行综合分析。”仅是表述“食品安全警示信息”的形成机制,并非指达到“食品安全警示信息”事实标准。有此食品安全信息在未经过上述形成机制综合分析,但事实上具有较高程度安全风险,此时亦属“食品安全警示信息”范围内。我们不能说未经上述形成机制综合分析的、具有较高程度安全风险的食品信息任何部门就可以发布。《流通环节食品监督管理办法》是上位法《中华人民共和国食品安全法》派生制定的规章,自然不得与上位法相冲突了。在这种情况下,笔者认为,判断某食品信息是否是“食品安全警示信息”则需要综合各种因素考虑,谨慎处理。至今为止海口市工商局副局长在公众媒体表示:农夫山泉是拥有大量消费者的知名企业,产品如涉嫌总砷含量超标属于重大食品安全问题,就应按照食品安全法的规定和有关程序办理,由国务院卫生行政部门统一公布,海口市工商局显然没有公布这种消费警示的权力。笔者认为该问题争议并非“农夫山泉在这个问题上的错误理解实在令人遗憾”,而是未对什么“食品安全警示信息”予以界定的立法层面上的遗憾。

    本次农夫山泉事件没有胜利与失败,可谓两败俱伤,企业损失的经济利益,公共部门损失的公信力。海口市工商局应该痛定思痛,查找原因,以此为前车之鉴。本系统干部职工应该认真思考、全面分析,应该客观理解、大胆纠错,从法理、从常理找出其中的原因,这是进一步促进我们依法行政的契机,更是从长远目光来保护我们的干部职工的必经之路。

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